Derechos humanos de los migrantes

Nota del Secretario General

El Secretario General tiene el honor de transmitir a los miembros de la Asamblea General el informe del Relator Especial sobre los derechos humanos de los migrantes, Sr. Jorge Bustamante, de conformidad con la resolución 64/166 de la Asamblea General y la resolución 8/10 del Consejo de Derechos Humanos.

Informe del Relator Especial sobre los derechos
humanos de los migrantes

Resumen

El presente informe abarca las actividades realizadas entre junio de 2009 y julio de 2010 y se presenta de conformidad con la resolución 64/166 de la Asamblea General y la resolución 8/10 del Consejo de Derechos Humanos.

En el informe se resumen las actividades realizadas por el Relator Especial sobre los derechos humanos de los migrantes durante el período en examen y se destacan los efectos de la penalización de la migración sobre la protección y el disfrute de los derechos humanos. En el informe se subrayan las consecuencias perjudiciales de esas políticas sobre grupos que no deben ser considerados de antemano migrantes irregulares, como las víctimas de la trata de seres humanos, los solicitantes de asilo y los niños. El informe proporciona también ejemplos de buenas prácticas en la incorporación de un enfoque basado en los derechos humanos a la migración y la gestión de la migración irregular sin recurrir a su penalización. El informe concluye con recomendaciones para un nuevo examen y para la adopción de medidas por los Estados Miembros y otros interesados.

Índice

		Página
Introducción	4
Actividades del Relator Especial	4
Cuestión de interés: los efectos de la penalización de la migración sobre la protección y el disfrute de los derechos humanos	5
Los efectos de la penalización de la migración sobre el disfrute de los derechos humanos	6
Los efectos de la penalización de la migración sobre grupos específicos	11
Ejemplos de buenas prácticas y alternativas a la penalización de la migración irregular	15
Conclusiones y recomendaciones	19
Un enfoque de la gobernanza de la migración basado en los derechos	19
Despenalización y gestión de la migración irregular	20
Prevención del establecimiento de perfiles étnicos de comunidades de inmigrantes, los crímenes basados en el odio, el racismo, la discriminación racial, la xenofobia, y las formas conexas de intolerancia	22
Alternativas a la detención de inmigrantes	23
Protección de grupos específicos	25
Intercambio de información, datos y análisis	27
Recomendaciones sobre cooperación internacional	28

I. Introducción

Este informe lo presenta a la Asamblea General el Relator Especial sobre los derechos humanos de los migrantes, Jorge Bustamante, de conformidad con la resolución 64/166 de la Asamblea y la resolución 8/10 del Consejo de Derechos Humanos. El Relator Especial informa de las actividades que realizó en cumplimiento de su mandato entre junio de 2009 y julio de 2010. Destaca también cuestiones relacionadas con los efectos de la penalización de la migración sobre la protección y el disfrute de los derechos humanos, presenta a modo de ejemplo buenas prácticas y políticas prometedoras y hace recomendaciones a los Estados Miembros y otros interesados.

II. Actividades del Relator Especial

El Relator Especial lleva a cabo sus actividades de conformidad con lo establecido en la resolución 8/10 del Consejo de Derechos Humanos. En las resoluciones del Consejo de Derechos Humanos 9/5 y S-10/1 y las resoluciones 62/156, 63/184 y 64/166 de la Asamblea General se proporciona más orientación temática para las actividades de oficina.
Durante el período en examen, el Relator Especial participó en las reuniones anuales 16ª y 17ª de los titulares de mandatos de procedimientos especiales del Consejo de Derechos Humanos, celebradas del 29 de junio al 3 de julio de 2009 y del 28 de junio al 2 de julio de 2010. Participó también como orador principal en las siguientes reuniones: la primera reunión del Foro Permanente de diálogo árabe-africano sobre democracia y derechos humanos, que se celebró en la sede de la Liga de los Estados Árabes en El Cairo del 7 al 9 de diciembre de 2009; la consulta de expertos sobre el derecho a la educación de migrantes, refugiados y solicitantes de asilo internacionales convocada por el Relator Especial sobre el derecho a la educación, con el apoyo del Open Society Institute, en enero de 2010; y la Consulta mundial sobre la salud de los migrantes organizada por la Organización Internacional para las Migraciones (OIM) y la Organización Mundial de la Salud (OMS) en Madrid del 3 al 5 de marzo de 2010. Asistió también a varios actos organizados por organizaciones de la sociedad civil y se reunió en varias ocasiones con representantes de la sociedad civil para examinar cuestiones específicas relacionadas con su mandato.
El Relator Especial continúa recibiendo información sobre la situación de los migrantes en todo el mundo e intercambia comunicaciones con gobiernos. En una adición al informe anual de 2010 que se presentó en el 14º período de sesiones del Consejo de Derechos Humanos (A/HRC/14/30/Add.1) se incluyó un resumen de las comunicaciones enviadas entre marzo de 2009 y marzo de 2010, junto con las respuestas de los gobiernos.
Durante el período que se examina, el Relator Especial visitó el Senegal
(17 a 21 de agosto de 2009) y el Japón (23 a 31 de marzo de 2010). El Relator Especial prevé visitar también Sudáfrica en 2010, a invitación del Gobierno de ese país. Los informes de sus visitas a los países se presentarán en un futuro período de sesiones del Consejo de Derechos Humanos en 2011.
El Relator Especial presentó su informe al Consejo de Derechos Humanos (A/HRC/14/30), y en su parte temática se refirió a los derechos a la salud y a una vivienda adecuada en el contexto de la migración. Recordó la universalidad y el carácter indivisible de los derechos humanos, y destacó que los Estados deben tomar medidas concretas de inmediato para garantizar la realización de los derechos humanos de los migrantes en todas las etapas del proceso migratorio en los países de origen, de tránsito y de destino. Hizo también varias recomendaciones para un futuro examen y la adopción de medidas por los Estados y otros interesados, y alentó a los Estados a que tuvieran en cuenta esas recomendaciones.

III. Cuestión de interés: los efectos de la penalización
de la migración sobre la protección y el disfrute
de los derechos humanos

En 2008, el Relator Especial advirtió al Consejo de Derechos Humanos de la creciente tendencia a la penalización de la migración irregular y de los abusos cometidos contra migrantes durante todas las etapas del proceso migratorio. Se refirió también a la externalización de las políticas de control de las migraciones, la penalización de la migración de mano de obra, las violaciones contra los migrantes irregulares relativas a su interceptación y rescate en el mar, su detención y expulsión, y el contrabando y la trata de migrantes^¹.
En el actual informe, que se presenta dos años más tarde, el Relator Especial observa con profunda preocupación que continúa la tendencia hacia una creciente penalización. Además, han sido insuficientes los progresos en la incorporación de los derechos humanos en la gobernanza de las migraciones. Con todo, la migración puede ser un componente esencial del desarrollo y la prosperidad de los países de destino, de tránsito y de origen de todas las regiones del mundo, y la migración de la mano de obra sigue siendo esencial en la mayoría de los países del mundo, y hay demanda para ella.
El Relator Especial observa que la falta de atención a los derechos humanos en las iniciativas de gestión de las migraciones ha tenido consecuencias perjudiciales no sólo para la protección de los migrantes indocumentados o irregulares, sino también para la población de migrantes en su totalidad y para las sociedades que los acogen en general. Por consiguiente, en el presente informe propone que se amplíe el marco de análisis para incluir los efectos generales y las consecuencias que entrañan las políticas que utilizan sanciones penales, o sanciones administrativas que imitan a las penales, incluidas las políticas que alientan la caracterización de los migrantes como delincuentes o ilegales.
Aunque reconoce la complejidad de las migraciones irregulares y la situación de los migrantes irregulares, los emigrantes introducidos de contrabando y las víctimas de formas abusivas de migración y de la delincuencia organizada transnacional, el Relator Especial desea destacar que no es su intención alentar la migración irregular, sino más bien, subrayar que la migración irregular es alentada a veces tácitamente por las políticas de gestión de las migraciones establecidas por los Estados. Intenta también destacar que un enfoque simplista de prevención del delito o aplicación de la ley no es eficaz y por lo general ignora los problemas de derechos humanos involucrados en las causas y los efectos complejos de las migraciones irregulares, en particular la importancia de que los Estados se adhieran a las normas internacionales de derechos humanos en relación con todos los migrantes, sean documentados o no.
De conformidad con lo que antecede, el Relator Especial señala a la atención de la Asamblea General las importantes consecuencias para los derechos humanos que tiene la penalización de la migración irregular. El Relator Especial espera que su informe contribuya al diálogo sobre estas cuestiones en el marco de la cuarta reunión del Foro Mundial sobre la Migración y el Desarrollo, que se celebrará en México en noviembre de 2010. A su juicio, el tema central del Foro, “Alianzas para la migración y el desarrollo: prosperidad compartida – responsabilidad compartida”, reviste una importancia trascendental. Proporciona una plataforma importante para el diálogo entre Estados y otros interesados sobre la gestión de las migraciones y la protección de los derechos humanos de los migrantes como condición sine qua non para aprovechar los beneficios de las migraciones y para que éstas sean una opción y un instrumento fundamental para el desarrollo sostenible.
La presente sección se divide en tres subtemas principales: a) los efectos de la penalización de la migración sobre el disfrute de los derechos humanos; b) los efectos de la penalización de la migración sobre grupos específicos; y c) ejemplos de buenas prácticas y alternativas a la penalización de la migración irregular. El informe concluye con varias recomendaciones hechas con el objetivo de asegurar que los Estados adopten con éxito un enfoque de la migración basado en los derechos, que incluya alternativas a la penalización de la migración basadas en los derechos.
El Relator Especial expresa su agradecimiento por la cooperación y los valiosos insumos proporcionados por muchos interesados durante el ejercicio de su mandato.

A. Los efectos de la penalización de la migración sobre
el disfrute de los derechos humanos

El Relator Especial observa que las políticas, los planes y los programas de migración que tienen por objeto tratar exclusivamente las cuestiones de seguridad y control de las fronteras carecen de criterios humanos y de protección, tienen efectos perjudiciales sobre el disfrute de los derechos humanos por los migrantes, y son contrarios al objetivo de impedir la inmigración irregular y desalentar el contrabando de migrantes y la trata de seres humanos.
El Relator Especial señala a la atención de la Asamblea General los peligros de este tipo de políticas, no sólo para los migrantes sino también para las sociedades de tránsito y de destino de los migrantes. Las investigaciones ya han mostrado que muchos mecanismos para hacer cumplir la ley diseñados con el objeto de prevenir la migración irregular o no autorizada, como las duras políticas de interceptación, las sanciones a los transportistas y las actividades de control de la inmigración, pueden ser en sí mismos causantes de violencia y abusos, y pueden tener como efecto colateral el estímulo a la expansión de las redes de contrabando y trata^².

A juicio del Relator Especial, la penalización de los migrantes irregulares por la infracción de encontrarse en un país sin la documentación adecuada hace que todos los migrantes, independientemente de su situación de inmigración, sean vulnerables a posibles actos de racismo o xenofobia. Las sociedades rápidamente distorsionan las situaciones de los migrantes y los vinculan a la criminalidad, incluidos la delincuencia organizada, el tráfico de drogas, el robo o hasta el terrorismo. La consecuencia es que los migrantes son propensos a los abusos y la violencia provenientes de brotes de xenofobia, como lo prueban algunas de las supuestas violaciones de los derechos humanos señaladas a la atención del Relator Especial durante los últimos dos años^³.
Esta pauta perjudicial de comportamiento de individuos y grupos en algunas sociedades de tránsito y de destino ha tenido un efecto negativo sobre la crianza de los niños, ya que estos modelos de xenofobia les son transmitidos por los adultos y por sectores discriminatorios de la sociedad. A este respecto, el Relator Especial advierte a la Asamblea General de las consecuencias de la penalización de la migración sobre el disfrute de los derechos humanos por los migrantes, y señala también el uso desproporcionado del sistema de justicia penal para administrar la migración irregular y de la detención en la gestión de las migraciones, así como el carácter no apropiado de la caracterización de los migrantes como “delincuentes” o “ilegales”, lo que, a su vez, influye en el uso de perfiles^⁴ contra los migrantes.

1. El uso desproporcionado del sistema de justicia penal para administrar
la migración irregular

En varios países, la infracción de la ley de inmigración se considera delito penal. Esas infracciones abarcan situaciones de entrada irregular; falta de autorización de residencia; permanencia después de expirada la autorización de residencia o el visado de turista; y el reingreso no autorizado después de una deportación y prohibición de reingreso. Algunos países penalizan también a los terceros que prestan asistencia a migrantes irregulares o no documentados, o los obligan a denunciar a los migrantes o presuntos migrantes en situación irregular, una medida que se utiliza cada vez más para desalentar la migración en general y para impedir la inmigración irregular en particular^⁵.
La gestión de la migración basada en las leyes penales tiende a hacer caso omiso de la dimensión de derechos humanos de la migración y a centrar la atención exclusivamente en medidas para resolver la cuestión de la migración irregular fortaleciendo los controles fronterizos y penalizando a los facilitadores y a los propios migrantes. Durante el ejercicio de su mandato, el Relator Especial ha mostrado que el empleo de medidas penales en la gestión de la migración socava los derechos humanos de los migrantes y puede impedir, directa o indirectamente, su acceso a derechos sociales básicos, en particular el cuidado de la salud, la educación y la vivienda, como se explica en la parte temática de su informe anual al Consejo de Derechos Humanos^⁶. En algunos casos, esas medidas dan lugar también a múltiples formas de discriminación y, en casos extremos, también han puesto en peligro o han violado el derecho a la vida.
De conformidad con lo que antecede, el Relator Especial destaca que el empleo de las leyes penales en la esfera de la migración rara vez facilita el propósito de conferir más seguridad o protección a la migración. Como puso de relieve recientemente el Comisionado de Derechos Humanos del Consejo de Europa, “el derecho penal está diseñado para castigar a individuos que lesionan a otros individuos o a la sociedad en general” y los delitos de cruce de fronteras o permanencia en el territorio de un Estado más allá del período autorizado “son delitos sin víctimas” y no producen ninguna lesión a la sociedad en general sino, si acaso, “a la integridad de las fronteras y las leyes de gestión de la inmigración del Estado”^⁷.
Las causas básicas de la migración irregular no se resuelven recurriendo a su penalización. La migración irregular es un fenómeno complejo con causas múltiples y relacionadas entre sí, que están estrechamente vinculadas a tres importantes mecanismos de activación: la existencia de controles cada vez más restrictivos en algunos países de destino, así como restricciones a las vías legales de la migración (incluida la reunificación de familias); un aumento del desempleo y la exclusión social en algunos países de origen, junto con crecientes disparidades estructurales dentro de los países y entre ellos; y factores de atracción en países de destino, en particular la mayor demanda del sector no estructurado del mercado laboral, que es endógeno de los países de destino.
El Relator Especial opina que la migración irregular es el resultado de una interacción de factores en los países de origen y de destino y que, por lo tanto, la gestión de la migración irregular es una responsabilidad compartida, como se señaló en el tema de la cuarta reunión del Foro Mundial sobre la Migración y el Desarrollo^⁸. A su juicio, el reconocimiento de la demanda de trabajadores migratorios irregulares en países de destino debe ser la base de la obligación moral y jurídica de los países de destino y de origen de asumir conjuntamente la responsabilidad de elaborar y poner en práctica un enfoque basado en los derechos humanos a la gobernanza de la migración y la subsiguiente despenalización de la migración irregular.

2. El uso desproporcionado de la detención en la gestión de la migración

El Relator Especial lamenta profundamente que en muchos países los procedimientos de inmigración incluyan de ordinario la detención como la medida provisional principal, o incluso la única, para asegurar la eficacia del control de la migración. La detención se utiliza también como medida de disuasión para impedir la llegada de nuevos migrantes o personas que solicitan asilo. A su juicio, esos objetivos no pueden justificar el uso difundido y creciente de la detención de inmigrantes y los Estados, por el contrario, deberían abolirla progresivamente^⁹.
El Relator Especial se manifiesta también preocupado porque, en algunos casos, la detención de inmigrantes imita a la detención penal y se aplica sin supervisión judicial, lo cual está en clara contradicción del derecho internacional y las normas internacionales de derechos humanos. Sigue preocupado por las leyes y prácticas de detención arbitraria relacionada con la migración y por la ausencia general de la aplicación de garantías procesales y judiciales, y lamenta que en algunos casos la duración máxima de la detención de inmigrantes es indeterminada.
El Relator Especial está de acuerdo con el Grupo de Trabajo sobre detención arbitraria en que el principio de proporcionalidad exige que la detención administrativa sea considerada como una medida de último recurso. Se deberían observar estrictas limitaciones legales y prever las debidas salvaguardias judiciales. Las razones aducidas por los Estados para justificar esa detención, como la necesidad de identificar a los migrantes en situación irregular, el riesgo de que se fuguen o la necesidad de facilitar su expulsión cuando se haya dictado la orden correspondiente, deberían estar claramente definidas y enumeradas en la legislación nacional^¹⁰.
Los inmigrantes detenidos son a veces confinados a lugares hacinados, sin servicios adecuados de cuidado de la salud, alimentación, sanidad o agua potable. Algunos también están sujetos a detención administrativa prolongada o indefinida, en condiciones que han sido denunciadas por el Relator Especial sobre los derechos humanos de los inmigrantes y el Relator Especial sobre la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes.
De conformidad con lo que antecede, el Relator Especial recuerda que la detención es un instrumento que caracteriza al derecho penal, a diferencia del derecho administrativo, que por su naturaleza debe utilizar medidas provisionales alternativas a la detención. Destaca que la detención de inmigrantes debe ser una medida de último recurso cuando no hay otra alternativa disponible. Por consiguiente, las leyes y políticas de inmigración deberían establecer efectivamente medidas alternativas que puedan ser aplicadas y supervisadas debidamente, tanto por órganos administrativos como judiciales.

3. Uso no apropiado del término “ilegal” para caracterizar a los migrantes

El Relator Especial subraya que todos los migrantes, cualquiera sea su situación de inmigración, son en primer lugar y por sobre todo seres humanos, con derecho a ser tratados de una manera acorde con el derecho internacional y las normas internacionales de derechos humanos y, por lo tanto, señala a la atención de la Asamblea General el carácter inadecuado del término “ilegal” para referirse a seres humanos en una situación de inmigración irregular.
El Relator Especial subraya también que el término “migrante ilegal”, ampliamente utilizado en el contexto de la penalización de la migración irregular, no está reconocido en el derecho internacional. Recuerda que migrante “irregular” o “no documentado”, como se define en el artículo 5 de la Convención Internacional sobre la protección de los derechos de todos los trabajadores migratorios y de sus familiares, son términos internacionalmente aceptados para describir la situación de no estar en posesión, o haber perdido, documentos apropiados que permitan a los migrantes residir en un territorio determinado o trabajar en él. A su juicio, la caracterización de seres humanos como “ilegales” no está en consonancia con la dignidad humana, particularmente a la luz del contenido inherente del término “ilegal”, que hace pesar sobre los migrantes prejuicios y sospechas criminales en razón de sus vínculos con el derecho penal y el sistema de justicia penal.
El Relator Especial recuerda que los derechos humanos consagrados en la Declaración Universal de Derechos Humanos y en los tratados internacionales básicos de derechos humanos se aplican a todos los migrantes, incluidos los que se encuentran en una situación irregular o sin documentación. Esto se ha subrayado repetidas veces en los mecanismos de derechos humanos y también figura en forma explícita en la Convención Internacional sobre la protección de los derechos de todos los trabajadores migratorios y de sus familiares. Si bien en virtud de las normas internacionales de derechos humanos se puede justificar un tratamiento diferencial limitado entre migrantes regulares e irregulares, en relación con los derechos políticos y el acceso a ciertos programas y servicios específicos, este tratamiento diferencial nunca debe cercenar los derechos y libertades fundamentales que un Estado debe garantizar a todas las personas en su jurisdicción, independientemente de su situación de inmigración.

4. Establecimiento de perfiles de comunidades de migrantes

La información recogida y recibida por el Relator Especial indica que, en algunos casos, los oficiales encargados de hacer cumplir la ley usan de ordinario generalizaciones sobre etnia, religión, raza, color de la piel o nacionalidad de origen para decidir quiénes estarán sujetos a comprobaciones de identidad, detenciones, investigaciones y algunas veces, arresto, en lugar de utilizar pruebas objetivas como la base para adoptar decisiones de investigación o aplicación de la ley en relación con actividades criminales y la responsabilidad penal correlativa. Informes recibidos por el Relator Especial indican también que, en algunos casos, los perfiles raciales y étnicos pueden tener su origen en comportamientos racistas de ciertos oficiales encargados de hacer cumplir la ley o, en otros casos, en prácticas institucionalizadas de racismo y xenofobia, que son contrarias al derecho internacional y a las normas internacionales de derechos humanos.
El Relator Especial señala que el establecimiento de perfiles de comunidades de inmigrantes y su supuesta asociación con actividades criminales contrasta claramente con los principios de la dignidad humana y la prohibición de la discriminación^¹¹. El establecimiento de perfiles afecta también desproporcionadamente a las comunidades de migrantes y los convierte en blancos de comprobaciones masivas de identidad, y redadas en hogares, comercios y sitios religiosos sin pruebas específicas. La información recibida por el Relator Especial indica que, en algunos casos, los oficiales encargados de hacer cumplir la ley han sido encargados de detener y deportar a extranjeros para cubrir cuotas establecidas en el plano nacional. El Relator Especial también ha recibido información de que esas prácticas se aplican algunas veces a individuos de nacionalidades específicas porque el costo de la repatriación a ciertos países es más bajo.
Desde el punto de vista de las garantías procesales, el establecimiento de perfiles de migrantes es sumamente perjudicial ya que el propio uso de esos perfiles acaba con la presunción de inocencia. El empleo de perfiles étnicos, con conocimiento o sin él, contribuye a un creciente sentido de marginación de comunidades minoritarias y de inmigrantes, ya que implica que grupos raciales, étnicos o religiosos enteros tienen más probabilidades de cometer delitos y, de esa forma, advierte a la sociedad en general que todos los miembros de esos grupos constituyen una amenaza. Esto da lugar a la creación de un entorno de desconfianza, odio étnico o racial, racismo, discriminación racial, xenofobia y formas conexas de intolerancia, lo cual, en algunos casos, contribuye a la marginación o segregación de comunidades enteras de migrantes.
El Relator Especial tiene conocimiento de que, cuando se utilizan perfiles, hay diversos obstáculos para determinar en la práctica si una acción policial se realiza con fines de inmigración o de aplicación de la ley, y lamenta que los Estados no tengan en cuenta suficientemente las repercusiones de las políticas que adoptan. De la información reunida por el Relator Especial se desprende que el establecimiento de perfiles está muy difundido y que, en algunos casos, ha sido institucionalizado, y que los gobiernos no están recogiendo datos apropiados a este respecto. Observa también con pesar que, en algunos casos, las autoridades encargadas de hacer cumplir la ley comunican información estadística sobre el delito que no distingue entre delitos de inmigración y delitos de otro tipo. Además, las estadísticas sobre detenciones e investigaciones no distinguen entre la gestión de la inmigración y la delincuencia. Esa falta de distinción conduce a error en el público en general y crea una imagen distorsionada de delincuencia difundida entre extranjeros y comunidades de migrantes. Lamenta también que las consideraciones de género algunas veces exacerban el empleo de perfiles, por ejemplo, cuando las iniciativas de lucha contra la trata de personas tienen por objeto impedir los desplazamientos de las mujeres o cuando las restricciones de inmigración seleccionan a hombres de nacionalidades específicas. Otras cuestiones de gran preocupación son la retención de información, como los datos biométricos, sin prestar atención al derecho a la privacidad.

B. Los efectos de la penalización de la migración sobre grupos específicos

El Relator Especial observa con preocupación que en la penalización de la migración irregular ha tenido efectos particularmente negativos sobre la protección de los derechos humanos de grupos específicos. Observa también que las razones que pueden haber llevado a ciertas personas a escapar de sus países de origen no siempre coinciden con las razones reconocidas internacionalmente como un motivo para buscar y obtener el estatuto de refugiado, pero que, no obstante, puede dejar a esas personas en una situación vulnerable y con la necesidad de que se protejan sus derechos humanos.
El Relator Especial señala a la atención de la Asamblea General que hay millones de personas que no han sido oficialmente excluidas o privadas de nacionalidad pero que carecen de capacidad para probar su nacionalidad, o que, a pesar de tener documentación, se les niega el acceso a muchos de los derechos humanos que disfrutan otras personas en la jurisdicción de los Estados^¹². Pone de relieve también las denuncias de deportaciones de personas con discapacidades mentales sin garantías judiciales, incluido el derecho a contar con asistencia letrada.
El Relator Especial se manifiesta también preocupado por el uso desproporcionado de la fuerza por las fuerzas de seguridad en las fronteras que, según la información recibida, ha dado lugar a tiroteos y a muertes de inmigrantes, solicitantes de asilo y refugiados. A este respecto, el Relator Especial recuerda que el derecho internacional y las normas internacionales de derechos humanos exigen que el uso de la fuerza por los oficiales encargados de aplicar la ley sea proporcional a la amenaza real a que se hace frente, y desea ocuparse, en el presente informe, de las consecuencias de la penalización de la migración irregular sobre los solicitantes de asilo, las víctimas de la trata de personas y los niños.

1. Solicitantes de asilo

El Relator Especial recuerda que las personas que necesitan protección internacional con frecuencia no pueden salir de sus países, o entrar a un país seguro, donde pueden solicitar asilo. El creciente uso de visados obligatorios hace que los solicitantes de asilo que no pueden obtener pasaportes en sus países de origen sin poner en peligro sus vidas tengan que recurrir a medios irregulares para viajar y para entrar en territorios seguros.
Preocupan especialmente al Relator Especial las consecuencias para los que solicitan asilo de la penalización de terceros que puedan haber facilitado su ingreso irregular. La imposición de sanciones penales a los transportistas que llevan a solicitantes de asilo no tiene en cuenta que los individuos que buscan protección en otros países con frecuencia se ven obligados a utilizar documentos falsos o a recurrir a contrabandistas para poder salir de sus países. Muchos no pueden obtener documentación y permisos adecuados antes de escapar, con frecuencia porque temen ser perseguidos por las mismas autoridades que deberían emitirles sus documentos de viaje. Los documentos falsos se utilizan para que puedan entrar a un país en donde puedan solicitar protección.
El Relator Especial lamenta que las leyes y prácticas de muchos Estados resulten en el enjuiciamiento penal de solicitantes de asilo y refugiados porque han entrado de manera irregular en el territorio, permanecen en él o utilizan documentos fraudulentos, pese a que esto está prohibido en el derecho internacional de los refugiados y es explícitamente contrario a las recomendaciones del Comité Ejecutivo de la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados. Lamenta también que algunos países apliquen las mismas sanciones por entrada irregular a los solicitantes de asilo, que han sido incluso, en casos extremos, sometidos a azotes.
A juicio del Relator Especial, la penalización de la entrada y permanencia de solicitantes de asilo, así como la forma en que han llegado, aumenta la vulnerabilidad de los solicitantes de asilo en los países de acogida y alimenta la imagen de esos solicitantes como criminales, al igual que la de otros denominados “ilegales”. Además, la creciente insistencia de la gestión de la migración en controlar a las personas y sus desplazamientos hace que aquellos que se desplazan de manera irregular estén más expuestos al establecimiento de perfiles que aquellos que no lo hacen. A este respecto, preocupa mucho al Relator Especial el supuesto de que en la práctica hay un cierto solapamiento entre las categorías de refugiado y terrorista^¹³ y pide a los Estados que se ocupen de la situación de los que escapan de la persecución y el peligro, tomando todas las medidas necesarias para tener en cuenta los estereotipos de los que solicitan asilo y los refugiados y prohibiendo la detención en los procesos que involucren a solicitantes de asilo.

2. La protección de las víctimas del abuso laboral, la explotación
y la trata de seres humanos

La penalización de la migración irregular y la insistencia de la gestión de la inmigración en la seguridad y los controles fronterizos, levanta serios obstáculos a la forma de identificar y proteger a las víctimas del abuso laboral, la explotación y la trata de seres humanos. A este respecto, el Relator Especial recuerda que si no se identifica a la víctima, o si se la identifica incorrectamente como migrante “delincuente” o “ilegal”, se perjudica el disfrute de sus derechos y su protección. Como recordó el Relator Especial sobre la trata de personas, la capacidad de las víctimas para acceder a los derechos que les corresponden sólo se puede garantizar mediante una identificación rápida y precisa como víctimas^¹⁴.
La penalización de la migración irregular limita también el acceso de las víctimas a la justicia y la protección y reduce la posibilidad de que puedan denunciar abusos de autoridad. El temor al enjuiciamiento penal y el castigo es un impedimento más a la búsqueda de protección, asistencia y justicia por los que han sido sometidos a contrabando y trata de personas. El Relator Especial observa que las recientes medidas de control fronterizo encaminadas a impedir y prevenir la entrada clandestina, incluidas las operaciones conjuntas de aplicación de la ley en las fronteras de los Estados de tránsito o en el mar, tienen efectos preocupantes sobre las víctimas.
El Relator Especial se refiere específicamente a las víctimas de la trata de personas, ya que ha recibido información de personas víctimas de esa trata y acusadas de entrada ilegal o falsificación de documentos, a pesar de su condición de víctimas de la delincuencia organizada transnacional. De esta forma, las víctimas vuelven a ser victimizadas por el sistema de justicia penal y quedan atrapadas en un círculo vicioso de múltiples formas de discriminación y victimización.
El Relator Especial lamenta que los Estados hayan adoptado leyes y políticas cada vez más agresivas de lucha contra el contrabando y la trata de personas, haciendo hincapié en la penalización y la aplicación de la ley, sin tener en cuenta otros elementos clave como las obligaciones de los Estados en materia de derechos humanos fundamentales. Expresa su preocupación por las legislaciones de algunos Estados, que permiten efectivamente que las víctimas de la trata de personas sean consideradas como delincuentes en lugar de víctimas de la delincuencia. En muchos casos, los inmigrantes irregulares, ya hayan sido objeto de contrabando o trata de personas, son perseguidos y detenidos en razón de su migración irregular o de su situación laboral, o por el uso de documentación falsificada, por haber salido o entrado de un país sin autorización, por dedicarse a la mendicidad o por haber trabajado en la industria del sexo. A este respecto, desea destacar que las víctimas de la trata de personas deberían ser tratadas como víctimas de la delincuencia y protegidas contra la penalización, incluso adoptando leyes que protejan a las personas objeto de trata contra la persecución o el castigo por delitos relacionados con la trata de personas, como usar pasaportes falsos o trabajar sin autorización.
De conformidad con lo que antecede, el Relator Especial subraya que los Estados deberían proporcionar asistencia a las víctimas de la trata de personas, independientemente de su cooperación en relación con las actuaciones judiciales, e invita a los Estados a que refuercen sus actividades para mejorar los procesos de identificación de víctimas y los correspondientes mecanismos de remisión, incluida la remisión a sistemas de asilo, cuando corresponda.

3. La protección de los niños

El Relator Especial sigue observando, como destacó en su informe de 2009 a la Asamblea General^¹⁵, que muchos países siguen permitiendo la detención de niños en relación con la migración, en contravención de los intereses superiores del niño. Lamenta también la falta de aplicación del “beneficio de la duda” en los procesos de evaluación de la edad de los niños, la detención de menores no acompañados y, en general, la detención de niños en instalaciones que no son adecuadas para ellos o sus familias. A su juicio, la falta de una perspectiva del niño y el adolescente en la gestión de la migración es sumamente preocupante con respecto a la detención de los inmigrantes.
El Relator Especial insiste en que los niños migrantes no deberían ser detenidos sobre la base de su situación de migración o la de sus padres. A su juicio, la detención de los niños (ya sea no acompañados o con familias) nunca podrá hacerse en aras de sus intereses superiores y, por lo tanto, los Estados deberían disponer medidas alternativas a la detención y el confinamiento para todos los niños sujetos a procedimientos de control de la inmigración^¹⁶. Insiste también en que la detención de niños relacionada con la inmigración no debe justificarse sobre la base del mantenimiento de la unidad familiar (por ejemplo, detención de niños con sus padres cuando todos son migrantes irregulares). Como han señalado el Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia (UNICEF), el Comité de los Derechos del Niño y otros, la detención de los niños nunca podrá hacerse en aras de sus intereses superiores. Así pues, la utilización ideal de un enfoque basado en los derechos entrañaría la adopción de medidas alternativas para toda la familia. Por lo tanto, los Estados deberían elaborar políticas para alojar a toda la familia en lugares alternativos a los centros de detención en régimen cerrado.
El Relator Especial señala a la atención de la Asamblea General los efectos y las consecuencias que la detención de adultos relacionada con la inmigración puede tener sobre sus hijos, particularmente en relación con sus derechos al desarrollo, la vida familiar y la salud mental. A su juicio, la adopción de un enfoque basado en los derechos del niño, que considera los intereses superiores del niño, requerirá la adopción de políticas alternativas para considerar la situación de migración de sus padres, incluidas las medidas para facilitar la regularización, el acceso a derechos sociales y la unidad familiar, en lugar de recurrir al sistema de justicia penal.
El Relator Especial esta especialmente preocupado por la protección de los derechos humanos de los niños cuando están sujetos a deportación e insiste en la importancia de respetar los intereses superiores del niño en esos procedimientos. Además, alienta una vez más a los Estados a que vuelvan a considerar el principio de la no deportación de niños no acompañados y el principio de que los niños deberían ser repatriados sólo si eso favorece sus intereses superiores, es decir, con el objeto de reunificar a la familia y después de un proceso judicial apropiado.
El Relator Especial señala a la atención de la Asamblea General la escasez de información cualitativa y cuantitativa sobre las experiencias de los niños migrantes (tanto no acompañados como acompañados de sus familias) dentro de las medidas de control de la migración (por ejemplo, información sobre el trato que reciben en las fronteras y en los centros de detención). Desea poner de relieve también el aumento de la explotación de los niños migrantes con fines económicos y lamenta la falta de indicadores sobre esas cuestiones en la mayoría de los países de tránsito y de destino, y que los mecanismos de supervisión, tanto gubernamentales como no gubernamentales, sean tan escasos.

C. Ejemplos de buenas prácticas y alternativas a la penalización
de la migración irregular

En el cumplimiento de su mandato, el Relator Especial ha tomado conocimiento de varias iniciativas, actividades y políticas aplicadas por Gobiernos, organizaciones intergubernamentales y de la sociedad civil, y el sector privado, que reflejan un compromiso de realizar los derechos humanos en la gestión de la migración irregular. El Relator Especial pone de relieve varias de esas prácticas, políticas y programas y, al tiempo que destaca que la lista no es exhaustiva, alienta a todas las partes a que le presenten información sobre otras prácticas, políticas y programas pertinentes.

1. Buenas prácticas

A juicio del Relator Especial, la creación de oportunidades para la migración regular es una estrategia clave para abordar las causas básicas de la migración irregular y desalentar el contrabando de migrantes y la trata de seres humanos. A este respecto, acoge con beneplácito los marcos de integración regional, como la Unión Europea, el Mercado Común del Sur (MERCOSUR) y la Comunidad Económica de los Estados de África Occidental (CEDEAO), que prefieren la movilidad de la mano de obra a través de los canales de migración legales. El Relator Especial pone de relieve algunas prácticas encaminadas a promover la aplicación de criterios basados en los derechos humanos a la gestión de la migración y la regularización en gran escala de la situación de los migrantes no documentados.

a) Marcos internacionales para las asociaciones de gestión de la migración
basada en los derechos

El Relator Especial celebra también la aprobación de marcos internacionales para las asociaciones de gestión de la migración basada en los derechos por las organizaciones internacionales y elogia las actividades globales de esas organizaciones para crear instrumentos que permitan compartir los conocimientos para promover un enfoque de la gestión de la migración basado en los derechos. Celebra la aprobación, en 2005, del marco multilateral sobre la migración de mano de obra de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), basado en un conjunto de principios y directrices no vinculantes para un enfoque de la migración de la mano de obra basado en los derechos. Esta iniciativa se basa en las investigaciones, los principios y prácticas de migración mundial de la mano de obra contenidos en los instrumentos internacionales pertinentes y las directrices de política internacionales y regionales, entre ellas la Agenda Internacional para la Gestión de la Migración. Incluye también la colección de ejemplos de mejores prácticas, que ha sido objeto de una amplia publicidad por la OIT. A juicio del Relator Especial, la colección de buenas prácticas es un medio útil de proporcionar orientación práctica a Gobiernos y otros interesados en relación con el desarrollo, el fortalecimiento y la aplicación de políticas más eficaces y basadas en los derechos a la migración nacional e internacional de mano de obra.
El Relator Especial encomia también la aprobación, en 2007, del plan de acción de 10 puntos de la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados (ACNUR), un instrumento que presta asistencia a todos los interesados en materia de políticas de gestión de la migración, especialmente en el contexto de las corrientes migratorias mixtas en que se requieren particularmente iniciativas de protección. A su juicio, las 10 esferas del plan deben figurar de manera prominente en las iniciativas y actividades de gestión de la migración de los países de tránsito y de destino. Esas esferas son: cooperación entre asociados clave; reunión y análisis de datos; sistemas de entrada que tengan en cuenta la protección; disposiciones sobre recepción; mecanismos para establecer perfiles y remisiones; procesos y procedimientos diferenciados; soluciones para los refugiados; examen de los movimientos secundarios; disposiciones sobre el regreso de no refugiados y opciones de migración alternativas; y estrategia de información. El Relator Especial encomia los efectos del plan, compilados en 2009 por el ACNUR, que ha inspirado el desarrollo de iniciativas de protección en varias regiones. Acoge con beneplácito la compilación como instrumento para compartir conocimientos que proporciona orientación práctica para la aplicación del plan de acción de 10 puntos.

b) Programas de regularización en gran escala

El Relator Especial desea destacar el hecho de que la creación de oportunidades para regularizar la situación de migrantes no documentados constituye, a su juicio, una alternativa, basada en los derechos, a la gestión de la migración irregular sin recurrir a su penalización.
El Relator Especial acoge con beneplácito los recientes programas de regularización en gran escala, que mejoran el disfrute de los derechos humanos por los migrantes, en particular los derechos económicos y sociales, y contribuyen a su integración en los países de destino. A este respecto, concuerda con el Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, quien destacó que este enfoque reconoce que los migrantes que realizan trabajos decentes y legales probablemente contribuyan más al desarrollo que los que son económicamente explotados y excluidos de la sociedad^¹⁷.
El Relator Especial observa que los programas de regularización en gran escala son, por lo general, estrategias de varios elementos. Apuntan a incorporar trabajadores que se encuentran en la economía “subterránea” no estructurada en la economía estructurada y, de esa forma, aumentar sus contribuciones al erario nacional y a los ingresos por concepto de seguridad social; limitan la explotación y el abuso de los trabajadores; y desalientan el contrabando de migrantes y la trata de seres humanos. Observa también que esos programas suelen especificar ciertos requisitos para los posibles beneficiarios, entre ellos, el tiempo de residencia, la prueba de trabajo y, en algunos casos, prueba de contribuciones a los servicios de bienestar social, el intervalo de edad y la nacionalidad (cuando los programas de regularización están destinados a migrantes de países con vínculos culturales e históricos con el país de acogida).
El Relator Especial celebra los efectos positivos que esos ejercicios de regularización en gran escala han tenido sobre las vidas, las condiciones de trabajo y la realización de los derechos humanos de migrantes que anteriormente estaban en situación irregular. El Relator Especial menciona varios ejemplos ilustrativos de esos programas, que han sido puestos en práctica en algunos países de la región de América Latina. Entre 2002 y 2006, México aplicó un programa de regularización en gran escala, que incluyó a 15.000 migrantes no documentados, en su mayoría de países de América Central. En 2008, México aprobó un nuevo programa de regularización para migrantes indocumentados que habían entrado al país antes de 2008, que sería ejecutado entre noviembre de 2008 y mayo de 2011. La República Bolivariana de Venezuela ejecutó el programa “Misión identidad” entre 1998 y 2006, que favoreció a unos 415.000 migrantes irregulares que habían vivido en el país sin documentos durante muchos años.
El Relator Especial pone de relieve los programas de regularización en gran escala ejecutados en la Argentina, en el contexto de la crisis económica y financiera, que fueron utilizados por el Gobierno como una estrategia y un instrumento eficaz para superar satisfactoriamente la crisis. En 2004, la Argentina aprobó el programa “Patria grande” y el Decreto núm. 1169, que incluyó un enfoque global para abordar la cuestión de la migración irregular en el marco de la Ley de migraciones (Ley 25875). Este marco dispone que los nacionales de los Estados miembros del MERCOSUR (Argentina, Brasil, Paraguay y Uruguay) o los Estados asociados (Bolivia (Estado Plurinacional de), Brasil, Chile, Colombia, Ecuador, Paraguay, Perú, Uruguay y Venezuela (República Bolivariana de)) que no tuvieran antecedentes penales pueden obtener residencia legal en Argentina. Este programa ha beneficiado a 800.000 migrantes irregulares y ha contribuido a reducir tanto el número de migrantes indocumentados como la tasa de desempleo^¹⁸.
Los programas de regularización en gran escala ejecutados en el Brasil (2009), Chile (2007-2008) y el Ecuador (2009-2010) son otros buenos ejemplos provenientes de la región de América Latina.

2. Políticas y programas prometedores

La creación de alternativas legales para hacer frente a la situación de personas que no se consideran refugiados pero que pueden requerir protección internacional de forma individual es una de las políticas más prometedoras que se han señalado a la atención del Relator Especial. Las medidas prometedoras a este respecto incluyen la “autorización discrecional de estadía” y la “exención por protección humanitaria” disponible en el Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte, que pueden otorgarse por un período máximo de tres años a personas que no han sido consideradas para protección internacional, o que han sido excluidas, o a personas que, de volver a sus países, podrían hacer frente a graves riesgos contra sus vidas como consecuencia de la pena de muerte, las muertes ilícitas, la tortura o los tratos o castigos inhumanos o degradantes. De igual modo, en Alemania, la Comisión de Penurias establecida en la Ley de residencia de Alemania de 2005, puede recomendar que se conceda un permiso de residencia a solicitantes de asilo que no lo hayan obtenido y que, de otra forma, estarían obligados a salir del país. Este mecanismo permite a las autoridades examinar las circunstancias individuales de los solicitantes más allá de lo establecido en el régimen internacional de refugiados.
El Relator Especial ha recibido información sobre algunas disposiciones jurídicas prometedoras encaminadas a sustituir la detención de inmigrantes. La información recibida indica que las medidas alternativas a la detención de inmigrantes pueden variar desde opciones eficaces en función del costo ya disponibles en varios sistemas jurídicos, como la liberación bajo fianza o garantía, la libertad condicional, el regreso a situación de custodia durante horas especificadas después de la liberación para ejercer un empleo, la asistencia a la escuela u otras finalidades definidas, hasta planes más innovadores como los centros abiertos y semiabiertos, las residencias dirigidas y la restricción a un distrito especificado. De la información recibida por el Relator Especial se desprende que hay ejemplos de presunción jurídica contra la detención de inmigrantes, entre otras, en las legislaciones de Austria, Brasil, Dinamarca, Finlandia, Irlanda, Lituania, Nueva Zelandia y Suiza.
El Relator Especial celebra también la aprobación de legislación en Panamá (Ley de migraciones núm. 3, de febrero de 2008, artículo 93), que proscribe explícitamente la detención de niños. Estos ejemplos muestran que los Estados, individualmente o en cooperación con otros interesados, pueden recurrir con éxito a alternativas a la penalización de la migración irregular o adaptar sus leyes al derecho internacional y a las normas internacionales de derechos humanos.
El Relator Especial acoge con beneplácito el interés y las actividades de las organizaciones internacionales y de la sociedad civil encaminadas a estudiar, conjuntamente con los Estados Miembros y otros interesados, medidas alternativas a la detención de inmigrantes como un medio de ayudar a los Estados a cumplir en mayor medida sus obligaciones en materia de derechos humanos en relación con el tratamiento de los migrantes. A este respecto, el Relator Especial encomia el proyecto piloto sobre alternativas a la detención de familias con niños que están esperando regresar, aplicado en Bélgica desde octubre de 2008, como un ejemplo práctico y positivo de una mayor cooperación entre los Gobiernos y la sociedad civil para supervisar y evaluar las medidas alternativas a la detención.

IV. Conclusiones y recomendaciones

El disfrute de los derechos humanos por los migrantes, cualquiera sea su situación de inmigración, es un medio esencial de garantizar el desarrollo humano equitativo y la justicia y el desarrollo social para los migrantes. Los migrantes pueden cumplir una función activa en el desarrollo social y económico de los países de destino y contribuir al desarrollo de los países de origen y de tránsito, particularmente cuando pueden ejercer sus derechos humanos de una forma que asegure la igualdad de oportunidades e igualdad de género. Los derechos humanos, junto con las estrategias que tengan en cuenta el género y la edad, deben por lo tanto figurar de manera prominente y en forma sistemática en la estrategia general para lograr el desarrollo en el contexto de la migración.
La gobernanza de la migración debe claramente estar centrada en los seres humanos y anclada en las normas de derechos humanos; por lo tanto, debe reconocer la dignidad intrínseca de cada ser humano, promover la igualdad y prohibir la discriminación, y debe incorporar plenamente el principio de igualdad de oportunidades y de elección para todos, de modo que cada uno, cualquiera sea su situación de inmigración, pueda contribuir al desarrollo y el progreso social^¹⁹. Uno de los principios rectores de la gobernanza de la migración debe ser la garantía de que todos los migrantes, cualquiera sea su situación de inmigración, puedan disfrutar de sus derechos humanos internacionalmente reconocidos en todas las etapas del proceso migratorio en países de origen, de tránsito y de destino.
A juicio del Relator Especial, la comunidad internacional ha dado un importante impulso al aumento de la cooperación internacional para resolver las cuestiones multifacéticas planteadas por los desplazamientos internacionales de personas, como propuso el Secretario General en 2005, en su informe sobre migración internacional y desarrollo^²⁰. A su juicio, es imperativo que los derechos humanos sean incorporados plenamente en todos los procesos relacionados con la migración, y que la aplicación de un enfoque basado en los derechos a las cuestiones de migración figure de manera prominente a nivel normativo y de adopción de decisiones sobre cuestiones relacionadas con la gobernanza de la migración. Teniendo en cuenta lo que antecede, el Relator Especial presenta diversas recomendaciones generales para su futuro examen y la adopción de medidas.

A. Un enfoque de la gobernanza de la migración basado
en los derechos

Los Estados deberían promover y proteger efectivamente los derechos humanos y las libertades fundamentales de todos los migrantes, especialmente los de las mujeres y los niños, cualquiera sea su situación de inmigración, de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas y las normas y reglas internacionales de derechos humanos.
Los Estados que no lo hayan hecho deberían incorporar en sus leyes y políticas, así como en los acuerdos bilaterales, subregionales y regionales que concierten en materia de gestión de la migración, el marco jurídico aplicable a los derechos humanos, la protección del niño, la protección de los trabajadores migrantes y sus familias, la protección de los que solicitan asilo y los refugiados, la lucha contra la delincuencia organizada transnacional y la eliminación de las formas contemporáneas de esclavitud.
Se deberían redoblar los esfuerzos encaminados a adoptar un enfoque basado en los derechos humanos a la gobernanza de la migración. Los Estados y otros interesados deberían guiarse y orientarse sistemáticamente por la necesidad de realizar las normas y los principios de derechos humanos contenidos en la Declaración Universal de Derechos Humanos y otros instrumentos internacionales de derechos humanos, incluida la Convención Internacional sobre la protección de los derechos de todos los trabajadores migratorios y de sus familiares, en todas las iniciativas en materia de migración, incluso las que implican la cooperación y la asistencia técnica entre múltiples interesados y en todas las etapas del proceso migratorio.
El Relator Especial recomienda también que los Estados:

a) Examinen sus políticas nacionales para armonizarlas con los marcos internacionales, regionales y subregionales existentes en materia de enfoques de la migración basados en los derechos;

b) Pongan en práctica las opciones de política a que se refiere el Convenio núm. 143 de la OIT y su Recomendación núm. 151, particularmente a la luz de los problemas particulares que enfrentan los trabajadores migrantes irregulares y otros trabajadores migrantes vulnerables como consecuencia de su situación.

B. Despenalización y gestión de la migración irregular

Los Estados deberían eliminar las leyes, políticas, planes y programas que penalizan la migración irregular, no deberían considerar que las infracciones a la ley de inmigración constituyen un delito y no deberían castigar dichas infracciones con la detención.
De conformidad con lo que antecede, el Relator Especial recomienda que los Estados:

a) Emprendan reformas de políticas para eliminar la internación como un castigo por la infracción de las leyes y políticas de inmigración;

b) Hasta que entren en vigor esas reformas, los Estados deberían tomar todas las medidas posibles para suspender la aplicación de la detención como una medida contra la inmigración y garantizar que la detención de inmigrantes no se aplique a los que solicitan asilo, a los niños (ya sea no acompañados o con familias) y a las víctimas de la trata de personas, la explotación laboral y el abuso, ni a otros grupos vulnerables.

Los Estados deberían tener en cuenta que los inmigrantes irregulares se encuentran por lo general en una situación muy vulnerable y que la irregularidad se debe a varios factores (incluidas las políticas migratorias restrictivas, la exclusión y la marginación social, así como la demanda de mano de obra en los países de destino). Por consiguiente, los Estados deberían:

a) Adoptar enfoques integrados y de protección, en lugar de enfoques punitivos y basados exclusivamente en cuestiones de seguridad y control fronterizo;

b) Diseñar y poner en práctica programas, planes y políticas para abordar la cuestión de la migración irregular de una manera general y amplia, sin recurrir a su penalización;

c) En las iniciativas de establecimiento de políticas, tener en cuenta las causas básicas de la migración y la importancia de crear canales legales para la migración, de modo que esas políticas puedan ser amplias, estar centradas en los seres humanos e incorporar los derechos humanos;

d) Promover iniciativas de elementos múltiples e interesados múltiples, que de preferencia incluyan a la sociedad civil y a los propios migrantes (como actividades de investigación, estrategias de promoción, exámenes de políticas, etc.), a fin de examinar opciones para abordar la cuestión de la migración irregular que estén basadas en los derechos humanos y en contextos específicos.

1. Políticas, planes y programas de regularización

Se alienta a los Estados a que adopten y promuevan programas, planes y políticas de regularización como una estrategia esencial para garantizar los derechos de los migrantes, prevenir las violaciones y los abusos de los derechos humanos asociados con la migración irregular, tratar la marginación y facilitar la integración de los inmigrantes y sus familias en las comunidades de destino.
Se alienta particularmente a los Estados a que:

a) Elaboren políticas públicas para regularizar la situación de los migrantes indocumentados (especialmente los niños y sus familias) mediante procedimientos jurídicos flexibles, permanentes y regulares y mediante regularizaciones extraordinarias, con el fin de contribuir a la integración social del gran número de migrantes irregulares que viven en las sociedades de acogida;

b) Consideren los programas de regularización como un elemento clave de las políticas migratorias, a fin de garantizar la integración social y la reunificación de las familias, limitar la explotación y el abuso de los trabajadores migrantes e incorporar a los que trabajan en economías no estructuradas y subterráneas a la fuerza de trabajo, lo cual redunda claramente en beneficio de los países de acogida, incluso al aumentar las contribuciones al erario nacional y los ingresos por concepto de seguridad social;

c) Consideren el establecimiento de opciones de regularización para personas que no estén comprendidas en el régimen internacional de los refugiados pero que puedan necesitar que se protejan sus derechos humanos, y consideren el otorgamiento de residencia legal a niños y adolescentes víctimas de abuso y explotación como una solución duradera, de conformidad con los intereses superiores de los niños;

d) Garanticen que las políticas de regularización sean sostenibles y respeten las normas de derechos humanos, entre otras formas, incorporando disposiciones para proteger a los migrantes contra represalias de sus empleadores, que podrían preferir que permanecieran en una condición irregular.

2. La gestión de las corrientes masivas y mixtas de migración

Los Estados no deberían recurrir a deportaciones colectivas, que son contrarias al derecho internacional y a las normas internacionales de derechos humanos. Los Estados deberían tener mecanismos de supervisión regulares para prevenir las deportaciones colectivas y garantizar que todas las órdenes y decisiones de remoción o deportación se ajustan a las salvaguardias reconocidas en el artículo 22 de la Convención Internacional sobre la protección de los derechos de todos los trabajadores migratorios y de sus familiares.
Los Estados deberían asegurar que sus actividades de control fronterizo y lucha contra el contrabando se realicen respetando y protegiendo los derechos humanos, no interfieran con las obligaciones de búsqueda y salvamento, y no bloqueen el acceso a los procedimientos de asilo y la identificación de las víctimas de la trata de personas.
El Relator Especial alienta a que se establezcan y pongan en marcha servicios y programas institucionales encaminados a prestar un apoyo y una protección globales a las personas que forman parte de corrientes migratorias mixtas, especialmente las mujeres, los niños y los ancianos, incluidos los medios para detectar a los que requieran protección internacional. Los servicios de protección deben incluir, en primer lugar, el acceso a la asistencia humanitaria, incluidos alimentos y agua adecuados, y el acceso a los servicios de salud, el asesoramiento letrado y procedimientos de asilo efectivos. Las necesidades a más largo plazo deben incluir el acceso a soluciones duraderas en el caso de personas que necesitan protección internacional, y el apoyo para que puedan regresar a la comunidad de origen las personas cuyos derechos humanos se considere que no están en riesgo.
La detención de niños y adolescentes utilizando medidas de control fronterizo, tales como la interceptación en el mar, debe resolverse mediante un enfoque de protección del niño. Asimismo, las autoridades de inmigración responsables de aplicar malos tratos a los niños deben ser llamadas a rendir cuentas.

C. Prevención del establecimiento de perfiles étnicos
de comunidades de inmigrantes, los crímenes basados
en el odio, el racismo, la discriminación racial, la
xenofobia, y las formas conexas de intolerancia

Los Estados deberían prohibir el establecimiento de perfiles étnicos de comunidades de inmigrantes como una forma de discriminación.
Los Estados deberían fomentar, en la comunidad ampliada, una mayor armonía, tolerancia y respeto por los migrantes, los solicitantes de asilo y los refugiados, con miras a evitar actos de racismo, xenofobia y otras formas conexas de intolerancia dirigidos contra los inmigrantes.
En particular, los Estados deberían:

a) Elaborar o reforzar programas, asegurando la participación de la sociedad civil, encaminados a abordar la xenofobia en los discursos públicos y en los medios de información, y la discriminación y la intolerancia contra los migrantes y sus familias;

b) Garantizar que se disponga de remedios eficaces para las víctimas del racismo, la discriminación racial, la xenofobia y la intolerancia conexa y supervisar la respuesta del sistema judicial a las denuncias de xenofobia y delitos motivados por el odio contra migrantes, teniendo debidamente en cuenta las consideraciones de edad y género;

c) Aplicar políticas interculturales encaminadas a criar a los niños en un entorno que acepte y valore las diferencias, desalentando el racismo y la xenofobia y fomentando la participación de los niños en el diseño y la aplicación de esas políticas;

d) Reforzar los programas de aumento de la conciencia para combatir los prejuicios contra las comunidades de migrantes y aumentar las actividades para prevenir las prácticas abusivas de los empleadores, cualquiera sea la situación de inmigración.

D. Alternativas a la detención de inmigrantes

Los Estados que siguen castigando la migración irregular con pena de prisión deberían revisar y reformar sus leyes sobre migración y dejar de considerar la migración irregular como un delito. Los Estados no deberían privar a los inmigrantes de su derecho a la libertad en razón de su situación de inmigración.
Las causas y circunstancias que den lugar la privación de libertad de los migrantes deberían estar definidas en la ley, en la que deberán contemplarse remedios adecuados y efectivos, incluida la revisión judicial, a fin de evitar la detención arbitraria y garantizar el acceso a servicios letrados.
En los casos excepcionales en que esté justificada la detención de migrantes, esa detención no debe tener lugar en instalaciones para delincuentes. Los centros de detención para casos relacionados con la migración no deberían ofrecer condiciones “similares a las de una cárcel”. En relación con las instalaciones de detención de inmigrantes, los Estados deberían tener en cuenta que:

a) Las autoridades encargadas de esas instalaciones no deberían ser fuerzas de seguridad;

b) Los Estados que contraten empresas privadas de seguridad para vigilar las instalaciones de detención de inmigrantes deben hacerlas responsables del mantenimiento del estado de derecho y el respeto de los derechos humanos;

c) Los oficiales que trabajen en instalaciones de detención de inmigrantes deben ser entrenados en cuestiones de derechos humanos, sensibilidades culturales, consideraciones de edad y género y las necesidades particulares de las poblaciones vulnerables;

d) Las normas sobre disciplina deben ser marcadamente diferentes de las que se aplican en las instalaciones carcelarias;

e) Se debe garantizar la protección social (incluidos el acceso a la educación, los servicios de salud, el ocio y la asistencia letrada, así como los contactos con la familia en los países de destino y de origen. Se deberían facilitar también los contactos con comunidades de inmigrantes en los países de destino y con instituciones de la sociedad civil.

Los Estados deberían permitir el acceso a consulados y mecanismos independientes de vigilancia y control de las condiciones de detención de los inmigrantes (autoridades judiciales, organizaciones no gubernamentales de ámbito local e internacional, la sociedad civil, mecanismos internacionales de derechos humanos, servicios consulares e instituciones humanitarias).
Las políticas deberían garantizar la aplicación de esas alternativas por las autoridades judiciales y administrativas.
Los Estados deberían considerar y utilizar alternativas a la detención de inmigrantes de conformidad con el derecho internacional y las normas internacionales de derechos humanos. La detención no debe considerarse necesaria o proporcionada si no se han considerado y evaluado otras medidas menos restrictivas para lograr el mismo objetivo legítimo.
Se debe disponer de alternativas a la detención para todos los migrantes irregulares y los que solicitan asilo, ya sean documentados o indocumentados. El recurso a medidas alternativas debe basarse en una evaluación individual de las circunstancias particulares de los migrantes y debe estar disponible en la práctica sin discriminación.
Los Estados deberían considerar sistemáticamente medidas alternativas antes de recurrir a la detención de los inmigrantes. Los Estados deberían garantizar que las condiciones y los criterios para escoger medidas alternativas no discriminen de hecho o de derecho contra grupos particulares de extranjeros, ya sea sobre la base de su origen, situación económica, inmigración u otras condiciones. Estos medios deberían:

a) Ser los menos invasivos y restrictivos, a fin de lograr los mismos objetivos de la detención relacionada con la inmigración, por ejemplo evitar que los inmigrantes huyan y garantizar su presencia en las actuaciones administrativas o judiciales;

b) Estar sujetos a examen judicial, y los migrantes, por lo tanto, deberían tener la posibilidad de apelar ante una autoridad u órgano judicial u otro órgano competente e independiente.

Los Estados deberían proporcionar alternativas a la detención de familias cuando los padres sean detenidos únicamente como consecuencia de su situación de inmigración, teniendo presente la necesidad de un equilibrio entre la protección de la unidad familiar y los intereses superiores de los niños. En todas las decisiones relativas a los niños, sus intereses superiores debería ser la consideración principal.
Los Estados deberían promulgar y utilizar una amplia gama de medidas alternativas. En la elaboración de esas medidas, los Estados deberían utilizar algunas de las alternativas prácticas existentes que ya se aplican en otros Estados. Las medidas alternativas pueden incluir requisitos de registro; condiciones de comparecencia o vigilancia; el depósito de una garantía financiera; o una obligación de permanecer en un domicilio designado, un centro abierto u otro tipo de vivienda especial. Cuando se exijan requisitos de comparecencia, éstos no deberían ser indebidamente onerosos, invasivos o difíciles de cumplir. Los inmigrantes irregulares deberían tener acceso a servicios de fianza y de garantía, en condiciones realistas y razonables. Se debe desarrollar el empleo de centros abiertos, residencias dirigidas o viviendas especiales, considerando a los centros abiertos como preferibles frente a alternativas más restrictivas.
Se deberían considerar también explícitamente las medidas distintas de la custodia, como el requisito de comparecencia, antes de recurrir a la detención, prefiriendo en primer lugar la medidas menos restrictivas. La aplicación de medidas alternativas debe regirse por las normas internacionales de derechos humanos, incluidos los principios básicos de la legalidad, la necesidad y la proporcionalidad, así como la no discriminación. Las medidas alternativas deberían tener en cuenta la situación particular de los inmigrantes irregulares y los que solicitan asilo, inclusive su situación financiera o de vivienda, que suele ser inestable. Toda medida que se aplique innecesariamente o en forma desproporcionada, de una manera discriminatoria o sin tener debidamente en cuenta los factores individuales como la vulnerabilidad particular de un individuo, será equivalente a una restricción que no condice con las normas internacionales de derechos humanos. Las salvaguardias aplicables a las alternativas a la detención deberían ser tan rigurosas como las aplicadas a situaciones de detención, incluso garantizando que la medida alternativa esté establecida en la legislación, no sea discriminatoria en su finalidad y sus efectos y esté sujeta a examen judicial, y que los migrantes tengan acceso a asesoramiento letrado. Los Estados deberían utilizar siempre los medios menos restrictivos como alternativas a la detención.
Los Estados deberían tratar de desarrollar esas alternativas en consulta con organizaciones no gubernamentales locales que tengan experiencia en atender a las necesidades de los inmigrantes. Esto debe hacerse, por ejemplo, mediante iniciativas conjuntas de las autoridades gubernamentales y las organizaciones no gubernamentales para la liberación y supervisión de migrantes irregulares.

E. Protección de grupos específicos

1. Protección de los solicitantes de asilo

El Relator Especial recomienda que se elaboren procedimientos normalizados para garantizar el acceso a los procedimientos de asilo y que se evalúe la situación en el país de origen o de residencia habitual antes de adoptar una decisión sobre repatriación. A este respecto, los Estados deberían ajustarse a las diversas directrices específicas de países emitidas por el ACNUR a fin de evitar la devolución de solicitantes a los que se le ha denegado el asilo y que han agotado sus apelaciones, a países en que pudieran correr el riesgo de que se violaran sus derechos humanos.
Los Estados no deberían considerar a los que solicitan asilo como migrantes irregulares y deberían ajustarse a la directriz del ACNUR de no detener a los que solicitan asilo y alojarlos en centros de recepción abiertos.
Se debe alentar a los Estados a que incorporen consideraciones de género y de edad en sus procedimientos de determinación del asilo.

2. La protección de los niños

Los Estados deberían asegurar la protección del niño en todas las circunstancias relacionadas con la migración, independientemente de su situación de migración o la de sus familiares, y asegurar que el interés superior del niño sea su consideración fundamental en todas las iniciativas y medidas relacionadas con la migración respecto de los niños en todos los niveles.
La detención de niños debe ser una medida de último recurso que sólo debe utilizarse durante el período de tiempo más corto posible. La privación de libertad de los niños en el contexto de la migración nunca debe tener un carácter punitivo y por consiguiente:

a) La detención de un niño por motivos excepcionales relacionados con la migración debe hacerse en un lugar en que se pueda garantizar su protección y bienestar integral, teniendo debidamente en cuenta el respeto de los derechos del niño a la educación, la atención de la salud, el ocio, la asistencia consular y la representación jurídica, entre otros;

b) Los Estados deberían tener presente que es necesario mantener a los niños separados de los adultos que no sean sus familiares y que, cuando convivan con una familia, deberían estar alojados separados de los adultos.

El Relator Especial alienta la concertación de acuerdos bilaterales y multilaterales basados en las normas y reglas internacionales vigentes en materia de derechos humanos, así como la intensificación de la cooperación en el plano regional para proteger a los niños migrantes, especialmente los que no van acompañados, incluso en cuestiones relacionadas con la repatriación en condiciones de seguridad, la lucha contra la trata, la explotación sexual y el contrabando, y la asistencia a las víctimas.
Los Estados deberían basar cualquier decisión relativa a la devolución de un niño o de sus padres a su país de origen en el interés superior del niño, incluido el derecho a mantener la unidad de la familia y el derecho a la educación.
Los Estados deberían sostener el principio de evitar la apatridia y hacer cumplir las normas legales en los planos nacional e internacional a fin de reducir la apatridia resultante de la falta de registro del nacimiento de un niño, incluso debido al temor vinculado a la penalización de la migración irregular. Los Estados deberían tomar medidas eficaces para garantizar el registro del nacimiento de un niño nacido fuera del país de origen de sus padres, cualquiera sea la situación de inmigración de los padres.
Los Estados deberían asegurar que los procedimientos para la determinación de la edad satisfagan las normas internacionales y que los interesados tengan acceso a remedios eficaces para apelar contra las decisiones relativas a la determinación de la edad. Deberían considerar la posibilidad de otorgar el “beneficio de la duda” en los procedimientos de determinación de la edad.
El Relator Especial alienta el diseño y la aplicación de programas para el regreso y la reinserción sostenibles de los niños, incluidas las medidas alternativas al regreso que redunden en el interés superior del niño.

3. La protección de las víctimas de la trata de seres humanos, el abuso laboral
y la explotación

El Relator Especial recomienda también que los Gobiernos:

a) Tomen todas las medidas necesarias para prevenir la discriminación múltiple y la nueva victimización, asegurando que existan mecanismos y estructuras eficaces para ayudar a las víctimas a reintegrarse en la sociedad, incluso proporcionándoles asistencia psicológica, de salud y social;

b) Incorporen en las políticas, los planes y los programas nacionales los Principios y Directrices recomendados sobre los derechos humanos y la trata de personas (E/2002/68/Add.1), y los pongan en práctica;

c) Consideren la posibilidad de firmar el Convenio del Consejo de Europa sobre la lucha contra la trata de personas, que está abierto a Estados que no son miembros, como un medio de reforzar el marco jurídico y los mecanismos para la protección de las víctimas de la trata de personas.

F. Intercambio de información, datos y análisis

Los Estados deberían intensificar sus esfuerzos por reunir datos y determinar las consecuencias de sus políticas de migración en el disfrute de los derechos humanos por los migrantes y por las sociedades en general, en todas las etapas del proceso migratorio.
Se alienta especialmente a los Estados a que intercambien, a través de fronteras y regiones, información acerca de los principales indicadores de los efectos de las políticas, los planes y los programas de inmigración para abordar la cuestión de la migración irregular, así como los problemas más comunes y las mejores prácticas a todos los niveles.
Los interesados directos deberían facilitar información estadística y sustantiva, entre otras cosas, sobre:

a) Las causas profundas de la migración;

b) La demanda de trabajadores migrantes, incluidos los trabajadores migrantes irregulares, en los países de destino;

c) La distinción entre el control de la inmigración y la prevención del delito.

El Relator Especial recomienda que se recopilen y compartan las mejores prácticas para abordar la cuestión de la migración irregular, a fin de ayudar a los Estados y otros interesados a elaborar políticas públicas basadas en los derechos humanos.
Los Estados deberían promover campañas de aumento de la conciencia en los países de origen, de tránsito y de destino para alertar a los posibles migrantes acerca de los posibles peligros de la migración irregular e informarles de la existencia de mecanismos de protección.

G. Recomendaciones sobre cooperación internacional

Los Estados deberían reconocer la importancia de las oficinas consulares en la protección de los migrantes y asegurar que tengan recursos suficientes y un mandato explícito para intervenir en defensa de sus nacionales que se encuentren en una situación irregular, incluidos los que estén en centros de detención. El Relator Especial alienta a las oficinas consulares a que compartan las buenas prácticas y refuercen la cooperación.
Los medios de difusión en masa deberían contribuir a la creación de confianza y la cooperación entre migrantes y sociedades de acogida, cualquiera sea su situación de inmigración, entre otras cosas, mediante campañas encaminadas a mostrar que la migración irregular es diferente del delito y la criminalidad.
Los mecanismos de derechos humanos, es decir, los procedimientos especiales, los órganos creados en virtud de tratados y el mecanismo de examen periódico universal, deberían seguir prestando especial atención a los derechos de los migrantes y a los efectos de la penalización de la migración irregular en el disfrute de sus derechos humanos.
El Relator Especial alienta al Grupo Mundial sobre Migración a que establezca mecanismos para supervisar las prácticas de gestión de la migración de los Estados y para que se compartan las mejores prácticas en la armonización de la gestión de la migración con el derecho internacional y las normas internacionales de derechos humanos.
El Relator Especial celebra las deliberaciones de los entes normativos sobre migración en las plataformas internacionales sobre establecimiento de políticas. Celebra también los esfuerzos del Grupo Mundial sobre Migración por abordar las cuestiones de migración desde una perspectiva de los derechos humanos bajo la dirección del ACNUDH. El Relator Especial alienta también la coordinación interinstitucional en el plano nacional, incluso a través de mecanismos específicos y con la participación de la sociedad civil, los servicios consulares, los gobiernos locales y el sector privado, para la elaboración y aplicación de políticas de migración que adopten una perspectiva centrada en los seres humanos.

1 ^? Véase A/HRC/7/12.

2 ^? Véanse, Irregular Migration, Migrant Smuggling and Human Rights: Towards Coherence, International Council on Human Rights Policy, Ginebra, 2010; Andrew Brower y Judith Kumin, “Interception and Asylum: Where Migration Control and Human Rights Collide”, en Refuge, vol. 21, núm. 4, diciembre de 2003.

3 ^? Véanse A/HRC/14/Add.1 y A/HRC/11/7/Add.1.

4 ^? Por “perfil de migrante” se entiende en el presente informe el uso de generalizaciones basadas en la situación de inmigración o en las pautas más comunes de la etnia, raza, origen nacional o filiación religiosa de los migrantes como la base para adoptar decisiones de realizar investigaciones o aplicar la ley sobre quién ha estado o puede estar involucrado en una actividad criminal. El establecimiento de perfiles se acepta como instrumento policial en tanto los perfiles utilizados por la policía se basen en información específica sobre un individuo o en factores objetivos y estadísticamente probados como indicadores importantes de actividad criminal. Véase: Ethnic Profiling in the European Union: Pervasive, Ineffective and Discriminatory, Open Society Justice Initiative, Nueva York, 2009.

5 ^? A/HRC/7/12.

6 ^? A/HRC/14/30.

7 ^? Véase Criminalisation of Migration in Europe: Human Rights Implications, Comisionado de Derechos Humanos, documento temático, 2010.

8 ^? Véase http://www.gfmd.org/mexico-2010/.

9 ^? Véase E/CN.4/2003/85, párr. 74.

10 ^? A/HRC/13/30.

11 ^? Véase A/HRC/4/26, párrs. 36 y 40 a 42. Véase también Alex Conte, Human Rights in the Prevention and Punishment of Terrorism: Commonwealth Approaches: The United Kingdom, Canada, Australia and New Zealand, Berlín y Nueva York, Springer, 2010.

12 ^? Indira Goris, Julia Harrington y Sebastian Köhn, “Statelessness: What It Is and Why It Matters”, Forced Migration Review, núm. 32, abril de 2009.

13 ^? Elspeth Guild y Paul Minderhoud eds., Immigration and Criminal Law in the European Union: The Legal Measures and Social Consequences of Criminal Law in Member States on Trafficking and Smuggling in Human Beings, 2006, Martinus Nijhoff.

14 ^? A/64/290.

15 ^? A/64/213 y Corr.1, párr. 97.

16 ^? A/HRC/11/7, párr. 43.

17 ^? Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos (ACNUDH), Migration and Development: a Human Rights Approach, Ginebra, 2008, párr. 47. Se puede consultar en http://www2.ohchr.org/english/bodies/cmw/docs/HLMigration/Migration DevelopmentHC’spaper.pdf.

18 ^? Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados, Mesa redonda de expertos núm. 3 sobre el plan de 10 puntos, “The return of non-refugees and alternative migration options” (Ginebra, 30 de noviembre a 1 de diciembre de 2009), informe resumido, diciembre de 2009. Se puede consultar en http://www.unhcr.org/refworld/docid/4ba9ddd22.html.

19 ^? Véanse Amartya Sen, Development as Freedom, Oxford University Press, 1999; Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo, Informe sobre Desarrollo Humano 2009: Superando barreras: Movilidad y desarrollo humanos.

20 ^? A/60/205.